| http://ifttt.com/images/no_image_card.png من إعداد: الأستاذ. الغوناجي يوسف إطار متخصص في القانون العقاري حاصل على ماستر الإستشارة القانونية مقـــدمــة إن السياق العام لهذا الموضوع؛يكمن في محاولة إيجاد التوافق بين القانون الهادف إلى تنظيم التصرفات الإرادية داخل المجتمع وذلك عن طريق إرساء قواعد قانونية تكرس ماهو كائن وما يجب أن يكون، وبين تقنيات اقتصادية حديثة تسعى إلى توفير أفضل السبل لاستغلال بعض الحاجات الاجتماعية. ومن بين تجليات هذا التداخل الاقتصادي والقانوني نجد ما يصطلح عليه: بحق الإقامة بالتناوب؛ وهي تقنية تهم المجال السياحي بالخصوص ومن أهم ما يؤاخذ عليها أنها ذات منبع أجنبي دخيل على النطاق المحلي، تم استجلابها في إطار المثاقفة وتبادل الأنماط الجديدة الجارية بين شعوب العالم. وأمام واقع انتشار هذا النوع من التصرفات الماسة بالإرادة التعاقدية والمؤثرة على سلطانها، أصبح من الملح والضروري الانكباب على الضبط القانوني لهذه المعاملات سواء على مستوى التكييف القانوني، وكذلك على مستوى التأسيس عن طريق وضع الضمانات القانونية الكفيلة بجعل هذه الأشكال من التعاقدات تخضع في شقها العام لنظرية الالتزامات والعقود وفي شقها الخاص لمدونة الحقوق العينية ككوابح مانعة لوقوع أي اختلالات أو تجاوزات من شأنها المس بالأمن التعاقدي للأفراد، ومن تم بالنظام العام. وعموم فإشكاليات الموضوع الذي نحن بصدده يمكن عرضها كالآتي:
الفصل الأول: التأسيس المفاهيمي لحق الإقامة بالتناوب من خلال تعريفه وتصنيفه المبحث الأول: تعريف نظام الإقامة بالتناوب وبيان خصائص الحق الذي يتضمنه المطلب الأول: التعريف الفقهي لنظام الإقامة بالتناوب المطلب الثاني: خصائص حق الإقامة بالتناوب المبحث الثاني: تصنيف نظام الإقامة بالتناوب وتمييزه عن باقي الحقوق والأنظمة المشابهة المطلب الأول: تمييز نظام الإقامة بالتناوب عن بعض صور الملكية
المطلب الأول: حق الملكية كأساس لنظام الإقامة بالتناوب المطلب الثاني: نظام الملكية الشائعة كإطار للملكية بالتناوب المبحث الثاني: إمكانية اعتماد باقي الحقوق العينية كأساس قانوني لنظام الإقامة بالتناوب المطلب الأول: حق الانتفاع وحق الكراء الطويل الأمد
خاتمة الفصل الأول: التأسيس ألمفاهيمي لحق الإقامة بالتناوب من خلال تعريفه وتصنيفه يعتبر نظام الإقامة بالتناوب وسيلة اقتصادية ومفهوم جديد في إطار الممارسة الفندقية بالمغرب. غير أن هذه الممارسة مازال يكتنفها نوع من الغموض الذي يرجع بالدرجة الأولى؛ إلى انعدام فهم حقيقي لهذا النظام وغياب الإطار القانوني المنظم. الأمر الذي بات يفرض علينا في معالجة هذا الموضوع، تسليط الضوء على مفهوم هذا النظام وإبراز خصائصه المميزة في (مبحث أول)، بعد ذلك سنحاول في مبحث ثاني التطرق إلى إرهاصات ومحاولات أولية للتصنيف القانوني لحق الإقامة بالتناوب من خلال دراسة مقارنة بالأنظمة السائدة والتكييفات القانونية المقترحة. المبحث الأول: تعريف نظام الإقامة بالتناوب وبيان خصائص الحق الذي يتضمنه في إطار نسق التأسيس المفاهيمي لمؤسسة الملكية بالتناوب لابد و أن نتعرض بإيجاز إلى التعريف الفقهي لهذا النظام موضوع (المطلب الأول )، ثم نحاول الوقوف على الخصائص المميزة للحق الذي تخوله هذه المؤسسة (المطلب الثاني) المطلب الأول: التعريف الفقهي لنظام الإقامة بالتناوب إن أول إشكال يعترض هذه المؤسسة نجده على مستوى التحديد الاصطلاحي كمكون أساسي للتعريف، فنجد أنفسنا أمام تعدد التسميات بل يمكن القول أن هناك تضخم اصطلاحي كان وليد الاستعمال التعسفي الذي تعرض له هذا النظام من قبل بعض الشركات العاملة في المجال السياحي؛ فنجد مصطلح الملكية المتعددة والملكية الدورية والتبادلية وإجازات بسند الملكية وحق الكراء المتعدد والكراء بالتناوب وحق الانتفاع المتعدد أو الانتفاع المقسم بالتناوب الزمني إلخ... ثم هنالك إشكالية التعريف في حد ذاتها وهذا ماسنسجله من خلال تعرضنا لبعض محاولات التعريف الفقهية: فحسب "جويل كال": ((هو معاملة تهدف إلى تقسيم الانتفاع الزمني لعقار بين مجموعة من المستعملين يملك كل واحد منهم الانتفاع الدوري والمتتابع بنفس الشقة.)) كما عرفه "جاك جوستان": ((بأنه تلك العملية التي تستهدف تخصيص شخص بالاستعمال الحصري لعقار مدة معينة.)) وقد عرفه كذلك الفصل الثاني من التوجيه الأروبي لسنة 1994 بكونه (( كل عقد أو مجموعة عقود المبرمة لمدة ثلاث سنوات على الأقل، يتم من خلالها بصفة مباشرة أو غير مباشرة وعبر ثمن إجمالي إنشاء أو نقل أو تعهد بنقل حق عيني أو أي حق آخر في استعمال عقار أو مجموعة عقارات لمدة محددة أو قابلة للتحديد في السنة لا يمكن أن تقل عن أسبوع.)) كما عرفه "جاك لوفي موغيل": ((هو تقنية تسمح بالتقسيم الزمني لملكية أو الانتفاع بعقار مفروش بين مجموعة من الأشخاص.)) ومن خلال استقرائنا لهذه التعاريف الفقهية، يتضح لنا وبجلاء الإشكال المفاهيمي المطروح؛ فأول ما يؤاخذ على هذه الأخيرة، أنها مجرد أوصاف عامة لهذه المؤسسة العقدية، فهذه التعاريف لا تخوض في كنه جوهر الحق المخول من طرف هذا النوع من التصرف بقدر ما تحاول التطرق إلى تقنيات هذا التصرف. كما نسجل أنها لم تتطرق لدولية التبادل كصفة لصيقة بهذا النوع من العقود، بل نجد عدم إجماع شبه عام حول طبيعة الحق موضوع هذا التصرف، فتارة هو حق ملكية ومرة هو حق انتفاع وقد يوصف بحق استعمال. ويبقى أن هذا التضارب وهذا التناقض وعدم الاستقرار في تعريف هذه المؤسسة العقدية يعود أولا؛ إلى قصور المؤسسة الفقهية في صياغة التعاريف بقدر ما تلعب دورا أساسيا في الشرح والتفسير. و من جهة ثانية إلى الطبيعة الدولية لهذا النوع من التملك خاصة وأنه حسب ظننا فالملكية بالتناوب هي بمثابة شبه ملكية عابرة للقارات، فهو حق متنقل في المكان والزمان وبالتالي يخضع بالدرجة الأولى لمفاهيم القانون الدولي الخاص؛ ونظن أنه تم إغفال هذا المعطى، الأمر الذي صعب مهمة التكييف والحصر القانوني لمفاهيم هذا النوع من التصرفات. المطلب الثاني: خصائص حق الإقامة بالتناوب بعد أن رصدنا مجموعة من الصعوبات على مستوى التعريف، ومن خلال المؤاخذات التي رأيناها أعلاه، فإننا نجد أنفسنا مضطرين إلى تبني تعريف هذا النظام القائم على الحقوق والواجبات التي يرتبها حق الإقامة بالتناوب كأرضية أولية لاستنباط خصائص هذا الأخير. وعليه، فنظام الإقامة بالتناوب هو: "نظام يقوم على الإقامة المؤقتة والدورية في عقار مخصص للسكن ومرصود للإقامة السياحية، ويخول للمستفيد منه حقا قابلا للتصرف فيه وللانتقال عبر الإرث وللتبادل وطنيا ودوليا وذلك مقابل أداء مالي مع التعهد بتحمل المصاريف السنوية المترتبة عن هذه الإقامة" وبذلك فخصائص حق الإقامة بالتناوب التي يمكن إستنتاجها من هذا التعريف هي:
وخلاصة القول فالخصائص المميزة لحق الإقامة بالتناوب ما هي إلا مزيج من العناصر المميزة للحق العيني والحق الشخصي على السواء، ما جعل هذا الأخير يتأرجح بين الطبيعة العينية للحق والطبيعة الشخصية له الأمر الذي زاد الطين بلة على مستوى محاولة التكييف التي تميزت بنوع من عدم الاستقرار في تغليب كفة على أخرى. المبحث الثاني: تصنيف نظام الإقامة بالتناوب وتمييزه عن باقي الحقوق والأنظمة المشابهة إن وصف هذه الممارسة بأنها نوع من الملكية ، و خاصية تعدد و شيوع المستفيدين ، و كذا الإرتباط بالخدمات السياحية جعل هذا النظام يتداخل بشكل كبير مع بعض صور الملكية المتعارف عليها وهذا التشابه هو ما سنحاول معالجته من خلال مطلب أول نخصصه لتمييز نظام الإقامة بالتناوب عن بعض صور الملكية المشابهة. ثم نخصص المطلب الثاني لتسليط الضوء على بعض العقود الشائعة في المجال السياحي كإطار عام تدخل فيه ممارسة الإقامة بالتناوب. المطلب الأول: تمييز نظام الإقامة بالتناوب عن بعض صور الملكية سنقتصر في هذا المطلب على دراسة مقارنة لبعض الصور القريبة والشبيهة من هذا النظام ونخص بالذكر ملكية الشقق والطبقات ثم الملكية الشائعة.
إن الصلة بين النظامين قوية جدا إلى الحد الذي وجدنا معه بعض الفقه الذي اعتبر أن نظام الإقامة بالتناوب للشقق السياحية ما هو إلا نوع جديد من الملكية المشتركة لشقق والطبقات؛ خاصة وأن هذا الأخير يمارس كذلك على مستوى البناء العمودي، بل نجد أن الإستفادة تخضع للضوابط القانونية التي تحكم الملكية المشتركة، بل حتى العقود المبرمة في هذا الصدد قد تتضمن بندا يحيل على نظام الملكية المشتركة. غير أن محطات التمييز تبقى قائمة رغم ذلك، ويمكن إجمالها في:
إن عنصر تعدد المستفيدين في نظام الإقامة بالتناوب، دفع العديد من الفقهاء إلى اعتماد مبدأ الشيوع كأساس قانوني للتكييف؛ غير أن هذا التوجه هو مردود عليه لأنه تشابه في الظاهر ليس إلا. أما على مستوى المضمون فهناك اختلافات جوهرية نوجزها فيما يلي:
المطلب الثاني: تمييز نظام الإقامة بالتناوب عن بعض عقود الخدمات السياحية. إن خاصية الحصرية على مستوى المحل الذي ينصب عليه الحق الممنوح بنظام الإقامة بالتناوب وهو: العقارات المخصصة لخدمات السياحية، جعل هذا النظام يقترب إلى حد ما من بعض عقود الخدمات السياحية الأمر الذي يفرض علينا موقعة العقود الخاضعة لنظام الإقامة بالتناوب داخل إطار منظومة العقود السياحية نخص بالذكر ؛ عقد الفندقة وعقد كراء الشقق المفروشة.
بل إن فكرة توزيع الانتفاع بين المستفيدين؛ وهو أساس نظام الإقامة بالتناوب نجده قائم في إطار العمل الفندقي سواء على مستوى الواقع أو الفعل، وذلك من خلال توالي ارتياد أشخاص متعددين على نفس الشقة، وعموما فنقط التشابه هذه العقود تتمثل في مسألة الإقامة المؤقتة hebergement والخدمات والأدءات المرتبطة بهذه الإقامة كما تصنف هذه العقود في خانة عقود الإذعان. بينما نقط الاختلاف هي كالآتي:
ويلتقي هذا العقد مع نظام الإقامة بالتناوب في الغاية المراد تحقيقها، وهي الوفاء بحاجيات السكن خلال المواسم السياحية، وكذا في فكرة الدورية في الانتفاع من العين المكتراة أما نقط الخلاف فتبرز على مستوى غياب الخدمات السياحية، بالإضافة إلى الفرق في طريقة الأداء والثمن والمصاريف والحقوق المخولة للمستفيد في كلا العقدين.
الفصل الثاني: التكييف القانوني لحق الإقامة بالتناوب في القانون المغربي إن التكييف القانوني لحق الإقامة بالتناوب هو الإشكال الجوهري الذي يطرحه هذا النظام، خاصة في غياب نص ملزم؛ الأمر الذي ترك تنظيم هذا النوع من الاستغلال لسلطان الإرادة و لاجتهادات المنعشين السياحيين في مجال العقار. وعموما فمسألة تكييف هذا النظام لا تخرج عن اتجاهين : اتجاه أول: يعتمد على مفهوم الحق الشخصي كأساس للتكييف. اتجاه ثاني : يؤسس لهذا النظام في تكييفه القانوني على نظرية الحق العيني؛ يبقى أننا من منظورنا الشخصي نحبذ هذا التوجه، والذي سنحاول بلورته في معرض فصلنا هذا الخاص بالتكييف القانوني وذالك لعدة اعتبارات :
المبحث الأول: الحق العيني كأساس للتكييف. عادة ما يعرف الحق العيني بأنه سلطة مباشرة وفورية لشخص على شيء مادي؛ وجوهر هذا التعريف نجد تجلياته في المادة الثامنة من مدونة الحقوق العينية حيث جاء فيها: " الحق العيني العقاري هو سلطة مباشرة يخولها القانون لشخص معين على عقار معين، ويكون الحق العيني أصليا أو تبعيا. " وبالتالي فتجليات الحق العيني كسلطة مطلقة على الأشياء العقارية إما بالطبيعة أو بالتخصيص نجدها في حق الملكية، لذلك سنحاول البحث عن إمكانية اعتبار حق الإقامة بالتناوب بمثابة حق ملكية ( موضوع المطلب الأول ). ونظرا لخاصية التشاركية في استعمال هذا الحق – حق الإقامة بالتناوب – فلابد أن نتطرق إلى معالجة مفهوم الملكية الشائعة في إطار محاولة التكييف هذه. (موضوع المطلب الثاني) المطلب الأول: حق الملكية كأساس لنظام الإقامة بالتناوب. إن التسمية الأكثر استعمالا لهذا النظام هي: "الملكية المتعددة" إضافة إلى أن الكثير من العقود الرائجة تستعمل مصطلح الملكية؛ مما جعل ارتباط هذا النظام وحق الملكية ارتباطا جوهريا يتعين توضيحه، ويثير لبسا يتوجب رفعه. و من ثمّ؛ هل يصح اعتماد حق الملكية كأساس لنظام الإقامة بالتناوب؟ وهل يمكننا القبول بحق ملكية محدود في الزمن؟ أو حق ملكية في وضعية كسوف؟؟ إن من أهم خصائص حق الملكية هي خاصية الدوام بمعنى؛ أن حق تملك الأشياء العقارية هو بطبيعته غير مؤقت على خلاف الحقوق الأخرى المتفرعة عنه والمتميزة بالتأقيت . فالملكية تتأبد بانتقالها وترتبط بالشيء الذي ترد عليه وجودا وعدما؛ الأمرالذي جعل مسألة تأقيت حق الملكية محل نقاش فقهي بين مؤيد ومعارض، ليحضرنا هنا موقف الفقيه السنهوري رحمة الله عليه، والذي اعتبر أن ارتباط الملكية بأجل يتنافى مع طبيعة هذا الحق و السلط أو المكن التي يمنحها لصاحبه، خاصة سلطة التصرف التي تعطي حق المالك في استهلاك العين موضوع حقه، بل وإتلافها إنشاء. فكيف يمكن تصور ملكية غير مانحة لسلطة التصرف طيلة مدة معينة؟ فهنا قد نكون أمام حق انتفاع ليس إلا. و إلا يمكننا أن نؤسس لحق ملكية لفترة محددة ومشتمل على كافة السلط، وفي حالة إتلاف محل هذا الحق لا يكون المالك المؤقت مسؤولا إلا عن التعويض. ومن تجليات هذا التصور نجد: " بيع الثنيا " كما نظمها الفصل 585 من قانون الالتزامات والعقود. لكن السؤال يطرح بحدة بالنسبة لبعض صور الإقامة بالتناوب التي تعتمد البيع النهائي لأسبوع أو عشرة أيام من المنفعة خلال السنة؛ بمعنى أننا نكون أمام حق إقامة بالتناوب على سبيل الدوام ، و من تم فهل هذه المقاربة تسمح بوجود حق ملكية دائم ودوري على مستوى الانتفاع؟ ونورد في هذا الصدد موقف فريد في التكييف حاول معالجة هذا الإشكال وهو لمحمد أبي زهرة ؛ هذا الأخير حاول التأسيس للطرح ينطلق من فكرة إمكانية تجزئة عناصر المحل الذي ينصب عليه حق الملكية، فلنا أن نتصور أن المالك يمكنه أن يتنازل عن عنصر أو أكثر من عناصر العقار، كأن يحتفظ بسطح الأرض مثلا وهو حق رقبة ويتنازل عن الأبنية ، وبإسقاط هذا التصور على حق الإقامة بالتناوب يمكن اعتبار حق الإقامة الدورية هي بمثابة "ملكية جماعية" وتمثل حق ملكية الأفرد الذين يتداولون الانتفاع من الشقة بينما المدة الزمنية المخصصة لكل مالك على حدة تمثل "الملكية الخاصة". تبقى هذه المقاربة رغم تميزها بالحس التحليلي المتطور فهي تؤسس لطرح قد يكون مردود عليه للأسباب التالية :
وخلاصة القول، فهناك إجماع شبه عام للفقه على أن إطلاق مفهوم حق الملكية هو نوع من التجاوز المجازي ليس إلا. فبعض الفقه اعتبر أن هذا النوع من الملكية المعنوية ليس بملكية حقيقية بقدر ما هو مجرد حماية قانونية للاحتكار في الاستغلال(protection juridique d'un monopole d'exploitation ) مما يجعل هذا التكييف القانوني غير ذي جدوى. وبالتالي إذا تعذر علينا التكييف القانوني للحق الذي يخوله هذا النظام موضوع الدراسة وإسباغ فكرة الملكية الفردية أو المعنوية عليه، ألا يمكن اعتماد الملكية الشائعة كطرح بديل للتكييف؟ المطلب الثاني: إمكانية اعتماد نظرية الشيوع كأساس لتكييف نظام الإقامة بالتناوب في إطار القانون المغربي. إن الإطار التشريعي الذي يمكن اعتماده كأساس لهذا التكييف هو قواعد الشيوع الواردة على السواء في ق.ل.ع وفي بعض القوانين الخاصة نخص بالذكر قانون المنظم لملكية الشقق والطبقات. ونؤسس لتصورنا لحالة الشيوع في نظام الإقامة بالتناوب على فرضيتين:
أما في حالة الملكية الفردية؛ فيمكن اعتماد أحكام قسمة الانتفاع ألتناوبي كما جاء التنصيص عليه في الفصل 966 من قانون الالتزامات والعقود، هذا الأخير الذي اقترحه بعض الفقه كأساس ملائم لنظام الإقامة بالتناوب ومنطوقه هو كالآتي: " للمالكين على الشياع أن يتفقوا فيما بينهم على أن يتناوبوا الاستئثار بالانتفاع بالشيء أو الحق المشترك. وفي هذه الحالة يسوغ لكل واحد منهم أن يتصرف على سبيل التبرع أو المعاوضة في حقه في الانتفاع بالشيء لمدة انتفاعه ولا يلتزم بأن يقدم لبقية المالكين حسابا عما يأخذه من الغلة. غير أنه لا يسوغ له أن يجري أي شيء من شأنه أن يمنع أو ينقص حقوق بقية المالكين في الانتفاع بالشيء، عندما يحين دورهم فيه." و من خلال استقرائنا لمنطوق هذا النص نجده وبشكل فريد يستجيب لكل خصائص حق الإقامة بالتناوب فهو يبيح إمكانية إنشاء حق انتفاع للشركاء مؤقت ودوري وقابل للتصرف فيه عن طريق المعاوضة والتبرع وكذا التبادل ، خاصة وأن هذه الصلاحية قد تدخل في سلطة التصرف، وقد ينتقل كذلك عن طريق الإرث. لكن أهم ما يجعل هذا التأسيس خارج الإطار هو حق الشركاء في الملك الشائع في طلب الشفعة في حالة انتقال الملكية إلى الغير. ثم هناك مسألة القسمة كما جاء التنصيص عليها في المادة 978 من ق.ل.ع. فكلا هاتين الرخصتين تضربان في الصميم إمكانية اعتماد مبدأ الملكية الشائعة كأساس سليم لنظام الإقامة بالتناوب. بل وقد يقول قائل أن هذان الإشكالان يمكن تجاوزهما بتطبيق مقتضيات المواد 979 و 980 من ق.ل.ع اللذان قد يسعفانا في توفير استمرارية الانتفاع الهادئ. لكن هذا الطرح يبقى مردود إذا علمنا أن الاجتهاد القضائي غالبا ما قلص من أثر هذه الفصول؛ فنجده في قرار للمجلس الأعلى عدد 572 صادر بتاريخ 14-03-1990 في ملف مدني رقم 2046-89 يقر أن: " ... كانت المحكمة على صواب فيما ذهبت إليه، ذلك أن الفصل 980 المستدل به يمنع قسمة الشيء الذي تحول قسمته دون أداء الغرض منه عندما تكون القسمة عينية، أما إذا كانت قسمة تصفية وذلك ببيعه وقسمة ثمنه فإن الفصل المستدل به لا يطالها ...." وتدخل في نفس التوجه مقتضيات الفصل 978 الذي يعطي الإطار العام لقسمة الشيء المشاع حيث ينص على أنه لا يجبر أحد على البقاء في الشياع، وكذا الفصل 979 والذي يجيز إمكانية الخروج من حالة الشياع شرط توجيه إعلام أو للمحكمة صلاحية إجراء القسمة إن كان لذلك مبرر معتبر، وهذا هو اتجاه المادة 27 من مدونة الحقوق العينية. يبقى أن الثابت هو أن انقضاء الشيوع في إطار نظام الإقامة بالتناوب يطرح مشكل تعذر التوزيع العيني للأشياء المشاعة بسبب كثرة المنتفعين من المدد الزمنية الخاصة بهم. لنخلص في الأخير إلى أنه رغم سلامة هذا التحليل البسيط، القائم على استقراء النص وفهمه بكيفية تسمح بإستعاب هذا النظام، فلا يمكننا أن نغفل الجوانب الاقتصادية المرتبطة بنظام الإقامة بالتناوب. فنظام الشيوع لا يعطي كافة الآليات الكفيلة بضمان استمرار هذا النوع من الملكية المتعددة والدورية في الزمان والمكان، وذلك على مستوى التسيير وعلى مستوى العدد الهائل لمستعملي هذا النظام ( مركبات سياحية ضخمة). وأخيرا نستنتج وبشكل قاطع أنه إذا كان حق الملكية بصوره المتعددة يصلح في حالة الشيوع فقط كأساس قانوني لنظام الإقامة بالتناوب، فإن الغرض الاقتصادي المتوخى منه لن يدرك، كما أن هذا النوع من التكييف يفرض علينا إكراها للنصوص من اجل مواجهة مشكلة طلب القسمة وطلب الشفعة الشيء الذي يجعل اعتماد هذا التوجه بمثابة مغامرة قد تنجح أو لا تنجح. لنفتح باب المناقشة على مصراعيه ،ونوسع من هامش الـتأسيس القانوني بالتساؤل حول إمكانية اعتماد الحقوق العينية الأخرى كأرضية قانونية للتكييف. المبحث الثاني: إمكانية اعتماد باقي الحقوق العينية كأساس قانوني لنظام الإقامة بالتناوب. قبل أن نتطرق إلى إمكانية اعتماد باقي الحقوق العينية كأساس لنظام الإقامة بالتناوب، لابد وان نأخذ بعين الاعتبار إشكال التأقيت والدورية اللصيق بهذا النوع من الملكية؛ وهذا يعني أن تأسيس هذا الحق على باقي الحقوق العينية رهين بقبول هذه الأخيرة لهاتين الخاصيتين، وبالتالي التسليم بإمكانية وجود حق عيني سواء أصلي أو تبعي لا يمارس إلا لمدة أسبوع في السنة وبصفة دورية. بعبارة أخرى؛ هل يسمح القانون المغربي بوجود حقوق عينية متقطعة في الزمان؟ وإلى أي حد تشكل استمرارية المدة في الحق العيني صفة جوهرية لا يقوم الحق العيني إلا بتحققها؟ وهل يفترض ارتباط هذا الحق العيني بمحله بشكل مستمر أم يمكن أن تتخلله فترات ينتفي فيها هذا الارتباط؟. وأخيرا إذا كانت المقتضيات القانونية الموجودة لا تسمح بوجود حق ملكية مؤقت، فهل ينطبق نفس الأمر على باقي الحقوق العينية باعتبارها تفريعات جزئية عن هذا الحق الأم؟؟؟ إن التطرق لهذه الإشكالات يفرض علينا فتح نقاش قانوني قوامه التحليل والمنطق السليم. وكما سبق وأن أشرنا إليه في معرض حديثنا بخصوص التعريفات الفقهية، فهناك من اعتبر أن حق الملكية بالتناوب هي بمثابة حقوق في وضعية كسوف، وذلك نظرا لخاصية الخفاء والتجلي الذي تميز هذا النوع من الحق، ومرد ذلك أن الفقه اعتمد مقاربة اقتباسية إن صحت العبارة ،مع حقوق الشريك في الشركة حيث افترض أن حق الإقامة بالتناوب ما هو إلا أحد الحقوق المرتبطة بالحصة في الشركة إلى جانب حقوق أخرى' فصفة التأقيت الملازمة لهذا الحق لا تمس أبدا الحصة في الشركة أي أن حقوق الشريك الآخر لا تتأثر بخاصية الزمن المحدود ، يفهم ممن هذا أن حق الإقامة شأنه شأن بعض الحقوق المرتبطة بالحصة بالشركة كحق التصويت مثلا الذي يمارس إلا في وقت معلوم ودون أن يؤثر على استمرار صفة الشريك. وعموما فصفة الظهور والخفاء لا نجد لهما تجلي صريح على مستوى الحقوق العينية لكن هذا لا يمنع من قبول هذا الطرح للاعتبار الآتي:
بل أكثر من ذلك نجد مخرجا آخر يمكن اعتماده بالنسبة لبعض الحقوق العينية كحق الانتفاع وحق الاستعمال والسكنى وذلك باعتبار أسبوع الأسبوع الإقامة هو المدة الأصلية لهذا الحق، بينما الأسابيع الدورية القادمة لا تحمي إلا التزاما شخصي من طرف مالك الإقامة السياحية بتخويل حق الانتفاع وحق الاستعمال لفائدة المستفيد ؛ وأي إخلال يستوجب التعويض فقط. فهل يفهم في هذه الحالة قيام حالة شيوع بين أصحاب هذه الحقوق المختلفة دون أن تجمع بينهم أي علاقة، فيستقل كل بمنفعته كما هو الحال في بيع حقوق الإقامة بالتناوب؟؟؟ لا نظن ذالك، وهذا ما يؤكده الفصل 960 من ق.ل.ع والذي يقرر نشوء الشيوع إما بشكل اضطراري كالوفاة أو اختياري كالبيع أي لابد من وجود علاقة على مستوى الأشخاص لقيام حالات الشيوع، لنطرح السؤال المشروع الآتي: هل حالة الاشتراك في الاستفادة من منفعة الإقامة السياحية تخضع لهذا المبدأ المنصوص عليه في المادة 960. لنخلص إلى ان حالة الشيوع لا يمكن تحققها بين أصحاب الإقامة السياحية للإعتبارات الآتية:
المطلب الأول: حق الإنتفاع و حق الكراء الطويل الأمد
ويكاد حق الانتفاع يستجمع كل الخصائص المميزة لحق الإقامة بالتناوب، فكلاهما يرد على ملك الغير ويخول لصاحبه الانتفاع بشيء معين لمدة محددة دون أن يكون له حق التصرف في الرقبة. إلا أن اعتماد هذا الأساس بالنسبة للقانون المغربي تعترضه بعض الحدود القانونية، نتعرض لها من خلال استقرائنا للفصول المنظمة لحق الانتفاع الواردة على سبيل الحصر في الباب الثالث من مدونة الحقوق العينية ؛ فنجد المادة 79 تشكل المعيق الأول والأساسي لإمكانية اعتماد هذا الحق، فقد جاء في معرض تعريفها لحق الانتفاع ؛ أن هذا الأخير ينقضي وجوبا بموت المنتفع؛ ذلك أن الطابع الشخصي الغالب واللصيق بهذا الحق هو الذي يشكل حجرة عثرة أمام إمكانية تبنيه كأساس لحق الإقامة بالتناوب وبالتالي يصعب تصور انتقال هذا الحق عن طرق الإرث. كما تجدر الإشارة إلى فرق جوهري آخر بين حق الإقامة بالتناوب وحق الانتفاع يتمثل في كون هذا الأخير ينقضي بهلاك العقار محل وروده، أما حق الإقامة بالتناوب فلا ينقضي بهلاك محل الحق وعلى مالك الإقامة السياحية إعادة بنائها وكذا تعويض المستفيد عن المدة التي فاته الانتفاع بها. وخلاصة القول، فإن تبني حق الانتفاع يطرح أمامنا صعوبة فعلية نابعة من طغيان الصفة الشخصية وهي صعوبة لا يمكن رفعها إلا بتدخل تشريعي صريح بخلق حق الانتفاع قابل للانتقال عبر الإرث، الأمر الذي لم تلتفت إليه مدونة الحقوق العينية الحالية. هذه الصعوبة تكاد تكون منعدمة في حالة الكراء الطويل الأمد موضوع فقرتنا الموالية، فإلى أي حد يمكن أن يشكل هذا الحق حلا موضوعيا للتأسيس القانوني لهذا النظام؟؟؟
ومن خلال التعريف فهذا الحق يقترب إلى حد كبير من نظام الإقامة بالتناوب على مستوى نقط التشابه الآتية:
المطلب الثاني: الرهن الحيازي كأساس لاحتواء التأسيس القانوني لنظام الملكية بالتناوب إن الدافع الرئيسي لتطرقنا إلى هذا الطرح، هو المسلك الذي صارت عليه المحافظة العقارية وذلك بتكيفها للعقد المبرم بين المستفيد ومالك المجمع السياحي بأنه عقد رهن حيازي وأطلقت عليه تسمية "رهن حيازي مع تعدد المنتفعين". حيث يقوم المستفيد بإقراض مالك المجمع السياحي بمبلغ من الدين مقابل حيازته لشقة في ملك هذا الأخير كضمان لدينه، وعن طريق تقنية تغيير صفة الأطراف في العقد، وإعطاء تكييف آخر للالتزامات المتبادلة، ليصبح مشتري حق الإقامة هو الدائن وصاحب الإقامة هو المدين الذي يقدم العقار كضمان موضوع للرهن الحيازي؛ فالمالك المدين ينشئ لفائدة المشتري الدائن رهنا حيازيا يتنازل له بمقتضاه عن حيازة العقار لفترة معينة من السنة وخلال مدة محدودة، بعد انقضائها يصبح الدين حالا مستحقا. فالهدف الأول والأساسي من هذا التوجه هو إعطاء الإمكانية لحائز الرهن من تقييد حقه العيني بسجلات المحافظة العقارية. وعموما فهذا الحل يتميز بالجرأة من حيث الأساس القانوني والتفرد بالنسبة لما هو قائم في تشريعات المقارنة. فإلى أي حد يبقى هذا المخرج مؤسس من الناحية القانونية وقابلا للتطبيق في ظل مدونة الحقوق العينية الجديدة؟؟ والجواب على هذا السؤال يبقى مفتوحا، إذ يحتم علينا الخوض في مناقشات قانونية وفقهية لن يسعنا لا المكان ولا الزمان للتطرق إليها. على أننا سنقتصر على طرح مجموعة من الأسئلة نسعى من خلالها إثارة إشكالات قانونية تكون بمثابة محفز للبحث القانوني المعمق في هذا الموضوع: وتتمحور هذه الإشكالات :
خاتمة: من خلال دراستنا لنظام حق الإقامة بالتناوب، استطعنا الوقوف على خطورة الفراغ التشريعي الذي يواكب توسع هذا النظام والآثار السلبية لذلك. ومن خلال المقاربة العينية للتكييف المعتمدة نقف على الحقيقة الآتية: هو أن محاولة حصر الفكرة الإقتصادية في صيغة قانونية واحدة من شأنه أن يعيق التطور الاقتصادي لهذه المؤسسة العقدية خاصة إذا علمنا أن غالبية النزاعات المطروحة لا تهم التأسيس القانوني لحق الإقامة بالتناوب بقدر ما تتعلق بطرق التسويق في الزمان والمكان، لذلك فالاهتمام الأساسي في الوقت الراهن يجب أن ينصرف نحو حماية المستفيد أكثر من التركيز على الطبيعة القانونية لهذا الحق إسوة بالتشريعات المقارنة التي تنبهت إلى هذا المعطى، فأقرت مجموعة ضمانات تصب في جوهرها إلى حماية المستهلك كضرورة تكريس الرقابة الإدارية على الشركات الفندقية والتنصيص صراحة على مبدأ تبصير المستهلك هذا النوع من العقود. ولا بد من الإشارة في الأخير على أن حداثة هذا الموضوع تثير الكثير من الإشكالات القانونية والعملية ، وخاصة تلك المتعلقة بتحديد الصيغة التوثيقية لعقد الإقامة بالتناوب بشكل يتضمن ضمانات كافية للمستفيدين، وتلك المرتبطة بدولية هذا الحق من خلال التساؤل حول القانون المطبق والمحكمة المختصة في حالة وقوع نزاع كما هو الشأن بالنسبة للتشريع المقارن الذي تنبه لهذه النقطة خاصة القانون الصادر على البرلمان الأوروبي موضوع الملحق المرتبط بهذا العرض. ملحق1 La loi applicable aux obligations contractuelles (règlement Rome I) Ce règlement remplace la convention de Rome qui établit des règles uniformes pour déterminer la loi applicable aux obligations contractuelles de l'Union européenne. ACTE Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I). SYNTHÈSE Ce règlement s'applique aux obligations contractuelles relevant des matières civile et commerciale dans des situations de conflit de lois. Il ne s'applique pas aux matières fiscales, douanières et administratives, ni à la preuve et à la procédure. Le champ d'application du règlement exclut également les obligations relatives:
Liberté de choix Les parties d'un contrat choisissent la loi qui le régira en totalité ou partie. Le changement de choix de la loi applicable peut survenir à tout moment, avec l'accord de toutes les parties. Si la loi choisie est celle d'un pays autre que celui avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits, les dispositions de cette loi doivent être respectées. Si le contrat se rapporte à un ou plusieurs États membres, la loi applicable choisie, autre que celle d'un État membre, ne doit pas contredire les dispositions du droit communautaire. Loi applicable à défaut de choix Lorsque les parties n'ont pas choisi la loi applicable aux contrats de vente de biens, de prestation de services, de franchise ou de distribution, elle sera déterminée sur la base du pays de résidence du principal exécutant du contrat. Le contrat de bail d'un bien immeuble est régi par la loi du pays où le bien se situe, sauf dans les cas d'usage personnel temporaire pour une période maximale de six mois consécutifs. Le cas échéant, la loi applicable est celle du pays de résidence du propriétaire. La vente de biens aux enchères est régie par la loi du pays ou l'enchère a lieu. La loi applicable à certains instruments financiers régis par une seule loi sera cette même loi. Si aucune ou plusieurs des règles précitées s'appliquent à un contrat, la loi applicable sera déterminée sur la base du pays de résidence du principal exécutant du contrat. Toutefois, si le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays que celui visé par ces règles, il sera régi par la loi de ce pays. Il en va de même lorsqu'aucune loi applicable ne peut être déterminée. Règles applicables aux contrats spécifiques En ce qui concerne les contrats suivants, le règlement prévoit des options de sélection de la loi applicable et détermine la loi à appliquer en l'absence de choix:
La loi que ce règlement définit comme applicable à un contrat régira son interprétation, l'exécution des obligations qu'il engendre, les sanctions en cas de non-respect des obligations, l'évaluation des dommages, l'extinction des obligations, les mesures d'exécution et les sanctions en cas d'invalidité du contrat. Le droit communautaire qui, dans des domaines particuliers, règle les conflits de lois en ce qui concerne les obligations contractuelles prévaut sur ce règlement, sauf dans le cas des contrats d'assurance. La Commission soumettra un rapport sur l'application de ce règlement au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique et social européen d'ici le 17 juin 2013. Le règlement s'appliquera aux contrats conclus à partir du 17 décembre 2009. Contexte Le plan d'action de Vienne de 1998 reconnaît l'importance de règles harmonisées en ce qui concerne les conflits de lois dans la mise en œuvre du principe de reconnaissance mutuelle pour les décisions en matière civile et commerciale. Le programme conjoint de la Commission et du Conseil de 2000 propose des mesures d'harmonisation. Le programme de La Haye de 2004 a réaffirmé l'importance de poursuivre les travaux sur les règles de conflits de lois pour les obligations contractuelles dans le cadre de son plan d'action en faveur de l'adoption de la proposition «Rome I». Le règlement qui en découle remplace la convention de Romede 1980 concernant la loi applicable aux obligations contractuelles. Il en fait un instrument communautaire et le modernise. RÉFÉRENCES
مراجع
المصدرhttp://www.marocdroit.com/حق-الإقامة-بالتناوب-المقاربة-العينية-للتكييف_a3863.html | |||||||||||||||
| | |||||||||||||||
| | |||||||||||||||
| |||||||||||||||
ساهم في نشر الموضوع
0التعليقات :